İŞ SÖZLEŞMESİNİN KARŞILIKLI ANLAŞMA (İKALE YA DA BOZMA SÖZLEŞMESİ) İLE SONA ERMESİ

1. Giriş

İş sözleşmesini sona erdiren durumlardan birincisi, belirli süreli iş sözleşmesinde sürenin dolmasıdır. Sözleşme belirli veya belirsiz süreli de olsa ikinci sona erme sebebi, işçinin ölümüdür. Üçüncüsü ise; tarafların anlaşması (ikale sözleşmesi) ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesidir. (1) İkale sözleşmesi kanunda açıkça düzenlenmiş değildir. Bu olanak gerek öğreti tarafından ve gerekse yargı kararları ile “sözleşme özgürlüğü” çerçevesinde kabul edilmektedir. Dayanağını Anayasadan alan sözleşme özgürlüğü ilkesi (Anayasa md. 48; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 26) taraflara sözleşme yapma, bunun içeriğini belirleme ve sözleşmeyi sona erdirme yetkilerini verir. Bu bakımdan, iş sözleşmesi de -ister belirli süreli, isterse belirsiz süreli olsun- işçi ile işverenin anlaşması üzerine sona erdirilebilir. İş sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin bu anlaşmaya (sözleşmeye), uygulamada “ikale” denilmektedir. Yargıtay bunun için “bozma sözleşmesi” terimini de kullanmaktadır. İkale, Arapça kökenli bir kavramdır; mevcut bir sözleşmenin iki tarafın anlaşmasıyla ortadan kaldırılması anlamını taşır. Açıkçası, ikale, iki taraflı bir hukuki işlemdir; öneri (icap) ve kabul ile oluşur. Belirtilen özelliği dolayısıyla, ikale bir “bozma sözleşmesi”dir, böyle olduğu için de Borçlar Kanununun genel hükümlerine tabidir (Sözleşmenin Konusu, İrade Sakatlıkları, İcap ve Kabulün Gerçekleşmesi) (Yargıtay 9. H.D, 21.4.2008, E. 31287, K. 9600). (2)

Belirtildiği gibi ikale sözleşmesi İş Kanunu ve yürürlükteki Borçlar Kanununda düzenlenmemiştir. Dolayısıyla ikaleye ilişkin sorunlar yargı kararlarıyla çözülmeye çalışılmaktadır. (3) 1475 sayılı İş Kanunu döneminde uygulamada hemen hiç rastlanmayan iş sözleşmesi ile ilgili ikale sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanununun uygulanması sürecinde büyük önem kazanmıştır. İş sözleşmesinin sona erdirilmesinde ikale sözleşmesi yapılması, iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasını önleme işlevine sahiptir. (4) İş sözleşmesinin ikale sözleşmesi imzalanarak tarafların karşılıklı anlaşmaları ile sona erdiği durumlarda, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasına olanak bulunmamaktadır. İkale sözleşmelerinin yaygınlaşmasının başlıca nedeni de budur. (5)

2, İkale (Bozma) Sözleşmesi ve Hukuki Niteliği

İş sözleşmesi taraflarının ortak iradeleri ile iş sözleşmesini sona erdirmek üzere anlaşarak yaptıkları sözleşme “ikale sözleşmesidir”. Yargıtay’ın da bir kararında; “İşçi ve işveren iradelerinin fesih konusunda birleşmesi, bir taraf feshi niteliğinde değildir. İş Kanununda bu fesih türü yer almasa da, taraflardan birinin karşı tarafa ilettiği iş sözleşmesinin karşılıklı feshine dair sözleşme yapılmasını içeren bir açıklamanın (icap) ardından diğer tarafın da bunu kabulü ile bozma sözleşmesi (ikale) kurulmuş olur" denilmektedir (Yargıtay 9. H.D. 13.08.2008, E.26232/K.5313). (6)

İş sözleşmesinin ikalesi, fesih anlamına gelmediği için iş kanunlarında iş sözleşmesinin feshine ilişkin sonuçlar ikale bakımından uygulama alanı bulmaz. (7) Gerçekten ikale yoluyla iş sözleşmesinin sona erdirilmesi bir fesih değildir. Zira feshin tek taraflı bir irade beyanıyla sözleşmeyi sona erdiren bozucu yenilik doğuran bir hak olduğu, ikalenin ise karşılıklı ve birbirine uygun iki iradenin birleşmesi ile meydana geldiği açıktır. (8)

İş hukukunda ikale sözleşmesinin uygulama alanı bulması, iş sözleşmesinin süresi ve şekli ile ilgili bir fark oluşturmamaktadır. Gerçekten iş sözleşmesi belirli veya belirsiz, kısmi ya da tam süreli olsun, tarafların sözleşmeyi karşılıklı anlaşmasıyla sona erdirme yolundaki iradelerinin birleşmesiyle ikale sözleşmesi ortaya çıkmaktadır. (9)

3. İkale (Bozma) Sözleşmesinin Özellikleri

3.1. Sözleşmenin Tarafları (İşçi ve İşveren/İşveren Vekili)

İş sözleşmesini hangi taraflar yapmışsa, ikale sözleşmesini de aynı taraflar yapabileceklerdir. İkale sözleşmesinin taraflarından biri kendisiyle iş sözleşmesi yapılan işçi olacaktır. Ancak çalışma hayatının dinamik yapısı içinde işveren tarafı değişmiş olabilir. Dolayısıyla ikale sözleşmesi imzalanırken, işveren tarafı, işçi ile iş sözleşmesini imzalayan işveren olabileceği gibi, işyerini devralan yeni işveren de olabilir. (10)

İş sözleşmesi, temyiz gücüne sahip, reşit olan ve mahcur olmayan işçilerin veya reşit olmamakla birlikte iş mev­zuatı hükümlerine göre işçi olarak çalışabilecek küçüğün velisinin izni ile yapılabildiği gibi, ikale sözleşmesini de yapmaları söz konusu olabilecektir. Öte yandan işçinin özel olarak ve açık bir biçimde yetkilendirdiği kişi de o taraf için ikale sözleşmesi düzenleyebilir. İşveren vekilinden böyle bir yetki aranmasına gerek bulunmamaktadır. (11) İşçinin özel olarak yetkilendirmediği durumlarda vekilin ikaleye taraf olamaması gerekir. (12)

3.2. Sözleşmenin Konusu

İkale sözleşmesinin konusu; işçi ve işveren arasındaki önceki iş sözleşmesinin ortadan kaldırılmasıdır. (13)

3.3. Şekil Şartı

Türk Hukuku bakımından ikalenin geçerliği herhangi bir şekil koşuluna tabi değildir. Taraflar bu sözleşmeyi diledikleri gibi yapabilirler. Hatta ortadan kaldırılacak iş sözleşmesi özel bir şekil koşuluna tabi olsa bile durum değişmez. (14 - 15) İkale sözleşmesinin sözlü veya yazılı, açık ya da örtülü yapılması mümkündür. Geçerlilik koşulu yönünden ikale sözleşmesinin şekli önem taşımamaktadır. Ancak tarafların ikale konusundaki icap ve kabulünün birleştiği ikale sözleşmeleri genelde yazılı olarak yapılmaktadır. İkale (bozma) sözleşmesinin başlığında “ikale” sözcüğünün bulunmasına gerek bulunmamaktadır. Uygulamada çoğu kez “protokol” (Yargıtay 9. H.D., 09.03.2009, E. 2008/21580, K. 2009/6150) şeklinde düzenlenen ikale sözleşmeleri, tarafların iş sözleşmesini ortadan kaldırmaları yönünde bir açıklık taşımalıdır. (16) Ancak ikale sözleşmelerinin ispat hukuku açısından yazılı yapılması isabetli olacaktır.

3.4. Tarafların Ortak İradelerinin Birleşmesi

İkale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin ortadan kaldırılması taraf iradelerinin bu konu­da uyuşmasıyla mümkündür. Şayet işveren ve işçi artık çalıştırmamak, çalışmamak konusunda karşılıklı olarak anlaşmış ise; ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesini ortadan kaldırdıkları kabul edilmelidir. (17) Her ne kadar irade açıklamalarının açık ve yazılı olması ikale sözleşmesinin kurulması için istenilen bir durum olsa da, irade beyanının sarih olarak bildirilmesi yolunda hukuki bir zorunluluk bulunmamaktadır. (18) İş sözleşmesini sona erdirme sözleşmesi, yani ikale zımni olabileceği gibi açık olarak da yapılabilir. (19) Uygulamada sıkça karşılaşılabilen bir durum, işçinin, kendisine ihbar ve kıdem tazminatı ödenmesi şartıyla istifa etmek istediğini işverene iletmesidir. Yargıtay’ın bu konu ile ilgili bir kararında işçinin bu şekildeki talebinin istifa olarak değil, olsa olsa ikale sözleşmesi yapmaya yönelik bir icap olarak değerlendirilebileceği belirtilmiştir (Yargıtay 9. H.D. 13.10.2008, E. 2008/34079, K. 2008/26691). Bu karar, ikale sözleşmesinin özellikleri dikkate alındığında doğru bir yaklaşımı ortaya koymaktadır. Çünkü işveren kabul etmedikçe şartlı istifa geçerli olmayacaktır. (20)

Yargıtay yeni bir kararında rahatsızlığı sebebiyle hafif işte çalışmak isteyen işçinin önerilecek hafif bir iş olmadığı için haklarının ödenmesi suretiyle iş sözleşmesinin feshedilmesini istemesi üzerine iş sözleşmesinin karşılıklı irade ile sona erdirildiğine dair protokol imzalayan işçinin protokoldeki imzanın baskı ile alındığını iddia ve ispat edeme­mesi nedeniyle iş sözleşmesinin ikale ile sona ermiş olduğunu kabul etmiştir (Yargıtay 9. H.D., 09.03.2009, E. 2008/21580, K. 2009/6150). (21)

4. Sözleşmenin Kurulması ve Kapsamı

İkale sözleşmesi kurulurken, iş mevzuatında herhangi özel bir düzenleme bulunmadığı için Borçlar Kanunundaki sözleşmelerle ilgili genel hükümlerin ikale sözleşmeleri için de geçerli olacağı kabul edilmelidir. (22)

İkale Sözleşmesi Kurulması: İkale sözleşmesi; Medeni Kanun uyarınca “fiil ehliyetine” sahip olan, ortadan kal­dırılan alacaklar ve borçlar üzerinde tasarruf yetkisi bulunan işçi ve işveren / işveren vekili tarafından, (23) önceki iş sözleşmesinin ortadan kaldırılması amacı ile yazılı ya da sözlü olarak ve tarafların karşılıklı iradelerinin açık ya da zımni olarak birleşmesi ile kurulmaktadır.

İkale Sözleşmesinin Kapsamı: Sözleşmenin kapsamı konusunda ise herhangi bir özel sınırlama bulunmamaktadır. Bu bağlamda kanuna, ahlaka ve kamu düzenine aykırı olmamak üzere taraflar ikalenin içeriğini serbestçe belirleyebilirler. (24)

5. İş Akdinin Sona Erdiği An

Protokolde (ikale sözleşmesinde) işçinin çalışma, işverenin çalıştırma yükümlülüğünün sona ereceği tarih imza tarihi olmalıdır. İşçiyi koruma ilkesi gereğince işçiden çalıştığı süre içerisinde alınan imzalar Yargıtay’ca geçerli sayılmamaktadır. Bu nedenle ikale sözleşmesinde aksine bir hüküm yok ise, sözleşmenin yapıldığı gün iş sözleş­mesinin sona erdiği kabul edilmektedir. Zira ikale sözleşmesi ile ortadan kaldırma ani bir durumu göstermektedir. (25) Ancak taraflar anlaşarak sözleşmenin belirli bir süre sonra sona erebileceğini kararlaştırabilirler. (26 - 27)

6. Sözleşmenin Hükümsüzlüğü ve Özellikle “Makul Yarar Ölçütü” İle “Ek Olanaklar Sağlanması”

Böyle bir anlaşmanın genelde işçinin yararına sonuç doğurmadığı açıktır. Çünkü ikale gerçekleştirildiğinde, işçinin feshe bağlı haklarından, sözgelimi ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, iş güvencesi ve işsizlik sigortası haklarından yararlanması söz konusu olamamaktadır. Bu bakımdan, işçinin sözleşmeye son verilmesini serbest iradesiyle kabul etmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmediği söylenebilir. Bununla birlikte -ender olsa bile- işçi de belirli bir nedenle sözleşmeye anlaşma yoluyla son verilmesini arzu etmiş olabilir. İşte bu noktada önemli olan husus, ikalenin işçinin gerçek iradesine dayanıp dayanmadığının, tespitidir. Çünkü birçok uyuşmazlıkta, bu sözleşmenin işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını önlemek amacıyla yapıldığı görülmektedir. Bu nedenle, ikalenin geçerliliği konusunda -tereddüt halinde- işçi yararına değerlendirme yapılması gerekir. İş hukukunun işçiyi koruma amacı, iş sözleşmesini sona erdiren ikale sözleşmesinin geçerliliği konusunda daha hassas davranılmasını gerekli kılmaktadır. Açıkçası, işçinin gerçek iradesine dayanan ikale sözleşmesi geçerli kabul edilecek; iş güvencesini dolanma amacı güden ve aslında işveren feshini gizlemeye yarayan sözleşmenin ise geçersiz sayılması gerekecektir. (28)

İkale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin ortadan kaldırılması için özgür iradelerin karşılıklı ve birbirine uygun olması gerekir. Bu nedenle taraf iradelerinin uyuşmaması veya irade sakatlıklarının bulunması halinde, ikale sözleşmesinin geçerli olmadığı kabul edilmelidir. Gerçekten taraflardan birinin iş sözleşmesini ortadan kaldırma konusunda karşı tarafla aynı görüşte olmaması durumunda ikale sözleşmesi geçerli olmayacaktır. Bu durumda ikale sözleşmesine ihtirazi kayıt konulması (Yargıtay 9. H.D. 21.04.2008, E. 2007/30761, K. 2008/9209) ya da irade sakatlıkları (Yargıtay 9. H.D. 17.09.2007, E. 2007/30312, K. 2007/26763) veya sözleşme yapmada makul yararın bulunmaması ortada geçerli bir ikale sözleşmesi bulunmadığını gösterecektir. Bu durumda ikale sözleşme­sinin değil, iş sözleşmesinin feshine ilişkin hükümler uygulanabilecektir. (29)

İş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sona erdirildiği durumlarda, öncelikle iş sözleşmesini sona erdirme hakkının kötüye kullanılıp-kullanılmadığının ve işverenin bazı yükümlülüklerinden kaçma niyetinin olup-olmadığının tespiti büyük önem taşımaktadır. (30) İkale sözleşmelerinin geçerliliği noktasında Borçlar Kanunundan kaynaklı ilkeler ile İş Hukukundan kaynaklı ilkeler açısından değerlendirme yapılmaktadır. Buna göre;

6.1. Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Açısından İkale Sözleşmelerinin Değerlendirmesi ve Geçerliliği

1. İyiniyet Ölçütü: Bunu değerlendirirken işverenin işçiyi koruma-gözetme borcuna uygun olarak bu konuda özenli davranıp-davranmadığı, işçiyi yeteri kadar aydınlatıp-yeterli bilgi verip vermediği, işçiyi yanıltıp-yanıltmadığı dikkatealınmalıdır. (31) Eğer sözleşmenin bozulması konusunda işverenin kötü niyeti saptanmamışsa, sözleşmeyi geçerli saymak, sözleşme yapma özgürlüğüne uygun bir yaklaşım olacaktır. İşveren bu sözleşme yapma hakkını dürüstlük ilkelerine uygun kullanmış, gerekli dikkat ve özeni göstermişse başka bir deyişle, hakkını kötüye kullanmamışsa ikale sözleşmesi geçerli olacaktır (Yargıtay 9. H.D. 14.04.2008, E. 9198, K. 2638; Yargıtay 9. H.D. 21.12.1994, E. 2473, K. 2638). (32)

2. Sözleşmenin Kanuna, Ahlaka veya Kamu Düzenine Aykırı Olması: Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansızolan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 27/1).

3. Hata, Hile, İkrah (Korkutma), Muvazaa ve Gabin

Hata: Sözleşme kurulurken esaslı yanılmaya düşen taraf, sözleşme ile bağlı olmaz (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 30). İrade fesadı hallerinden hata, ikale sözleşmeleri açısından daha çok işçiler açısından görülebilir. İşçi hukuki konularda, vergi konularında durumu gerektiği gibi değerlendirebilecek bilgiye sahip olmayabilir. Kolayca başka bir iş bulabileceğine inandırılmış olabilir. İkale sözleşmesi yaparak iş sözleşmesini sona erdirdiğinde, işsizlik yardımı alamayacağını bilemeyebilir. Bu bakımdan işçi işveren tarafından tam ve eksiksiz olarak bilgilendirilmeli, sağlıklı ve doğru karar verecek duruma kavuşturulmalıdır. İşçi hangi haklarından yoksun kalacağını, kendisine ne gibi çıkarlar sağlanacağını tam olarak öğrenmelidir. Bütün bu hususlar ikale sözleşmesinde belirtilmiş olmalıdır. Böylece işçinin hata yapması önlenecek, işveren de işçisini koruma ve dürüst davranma yükümlülüğünü yerine getirmiş olacaktır. (33) İşveren feshine bağlı tazminatlar ve özellikle de iş güvencesiyle olan ilişkisi nedeniyle, ayrıca işçinin ikalenin sonuçları hakkında aydınlatılmış olması gerekir (Yargıtay 9. H.D. 16.10.2006, E. 2006/19194, K. 2006/27398). (34)

Hile: Taraflardan biri, diğerinin aldatması sonucu bir sözleşme yapmışsa, yanılması esaslı olmasa bile sözleşmeyle bağlı değildir (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 36). Yargıtay ikale sözleşmesini geçersiz saydığı bir kararında, “iş sözleşmesi devam ederken karşılıklı anlaşarak ikale sözleşmesinin imzalanması ancak iş sözleşmesinin 32 gün sonra sona ereceğinin kararlaştırılması ve ödemelerin de yine 32 gün sonra yapılacağının kararlaştırılmasını” kanuna karşı hile olarak değerlendirmiştir (4857 sayılı Kanun md. 20 gereğince işe iade davası bir ay içinde açılmalıdır). (35)

İkrah: Taraflardan biri, diğerinin veya üçüncü bir kişinin korkutması sonucu bir sözleşme yapmışsa sözleşmeyle bağlı değildir (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 37). İrade fesadı hallerinin en çok görülenlerinden biri de bazı işverenlerin çeşitli şekillerde tehdit ve baskı ile (korkutma) işçileri ikale sözleşmesi yapmaya zorlamalarıdır. İkale sözleşmesi yapmaya yanaşmayan işçiye, ihbar ve kıdem tazminatı ve diğer bazı işçilik haklarının ödenmeyeceği iletilmektedir. Mahkemeye başvurması halinde bu haklarını alabileceğini bilse bile, işçi, davanın uzun süreceğini düşünerek, ekonomik sıkıntıları ve yeni bir iş bulmanın güçlüğü karşısında direnememektedir. Çokça şikayet konusu olan bir başka uygulama, işveren tarafından başka işverenlere yapılacak telkin ve tavsiyelerle, ikale sözleşmesine yanaşmayan işçinin diğer işverenlerin yanında yeni bir işe girme olanaklarının engelleneceği şeklindeki tehditlerdir. Bir başka baskı yolu da psikolojik yıldırma çabalarıdır. İşçinin yalnız bırakılması, yapabileceğinden az miktarda veya hiç iş verilmemesi, yetkilerinin azaltılarak prestijinin sarsılması çok görülen örneklerdir. Ancak bazen, işçiler aslında mağdur olmadıkları bir ikale sözleşmesinden sonra bu sözleşmenin baskı ve tehdit altında imzalandığı iddiası ile işe iade davaları açabilmektedirler. Bu tür iddialar karşısında iradenin gerçekten sakatlandığı ispatlanamıyorsa ve işçinin pozisyonu, kıdemi, eğitimi itibarıyla doğru karar verecek durumda olduğu ve işverence yeterli şekilde bilgilendirildiği anlaşılıyorsa ikale sözleşmesinin geçerliliği kabul edilmelidir. (36)

Muvazaa: Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 19). Muvazaa; sözleşme taraflarının üçüncü kişileri aldatmak amacı ile esasen gerçek iradelerine uymayan ve kendi aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir durum meydana getirme konusunda karşılıklı anlaşmalarıdır. Buna göre işçi ve işverenin 3. kişileri aldatma amacını taşıyan sözleşme yapılmaları bu sözleşmeyi geçersiz kılacaktır.

Gabin: Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 28/1).

Öte yandan taraf iradelerinin uyuştuğu görüntüsü altındaki iradelerinden birinin sakat olması halinde hükümsüz­lük bir yıl içerisinde açılacak dava ile belirlenebilir. İkalenin iptali davasındaki bir yıllık sürenin, hak düşürücü süre olduğunu burada belirtelim. Özellikle işçi tarafının ikale sözleşmesindeki imzasının işveren tarafından yapılan hile veya zorlama ile alınmış olması iddiasına sıkça rastlanmaktadır. İşçinin işe girerken kendisinden boş kağıda imza alınması yolundaki iddiası yanında, ortadan kaldırma sözleşmesini işveren tarafından yanıltılarak hatayla imzala­dığını iddia edebilmektedir. Bu durumun genel hükümlere göre ispatı işçiye aittir. İş hukukunun koruyucu düzen­lemeleri çerçevesinde irade sakatlığı iddialarının ciddiye alınması gerekir. Ancak her olay kendine özgü koşulları içerisinde yorumlanmalıdır. Nitekim Yargıtay kararlarında işçilerin irade sakatlığı iddiaları ele alınarak çürütülmekte ya da bu iddianın ispat edilemediğinden hareketle ikalenin varlığı kabul edilmektedir (Yargıtay 9. H.D. 17.09.2007, E. 2007/30312, K. 2007/26763). (37)

Temmuz 2011 tarihinden bu yana işe iade davalarının temyiz incelemesini yapan Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, ikaleye ilişkin tespit edebildiğimiz dokuz kararında, esas olarak 9. Hukuk Dairesinin içtihadındaki, ikalenin tarafların serbest iradesine dayanması, başka deyişle işçinin iradesinin fesada uğratılmamış olması ve ikale icabının işverenden geldiği ihtimalde işçiye yasal tazminatlarına ilaveten ek bir menfaatin sağlanması (makul yarar) şartlarını aradığı ve buna göre bir denetim yaptığı görülmektedir. Ancak 22. Hukuk Dairesinin kararlarında dikkati çeken bir husus, ikalede irade fesadı bulunmadığının ve dolayısıyla ikalenin geçerli ve bağlayıcı olduğunun teyidi amacıyla, işçinin eğitim durumuna ve işyerindeki görevine, konumuna sıklıkla vurgu yapılmış olmasıdır (Yargıtay 22. H.D. 27.09.2011, E. 2011/875, K. 2011/1286; Yargıtay 22. H.D. 27.09.2011, E. 2011/876, K. 2011/1287; Yargıtay 22. H.D. 12.12.2011, E. 2011/4305, K. 2011/7213. Aynı yöndeki diğer kararlar için bkz. dipnot 37 ). (38) Yargıtay özetle: İşçinin eğitim düzeyinin, işyerindeki konumunun ve entelektüel düzeyinin irade fesadı iddiası noktasında belirleyici olduğunu kanısındadır.

6.2. İş Hukukundan Doğan İlkeler (İşçiyi Koruma ve İşçi Lehine Yorum) Açısından İkale Sözleşmelerinin Değerlendirilmesi ve Geçerliliği

4. Makul Yarar (Akla Uygun Yarar) Ölçütü ve Ek İmkanlar Sağlanması: İkale sözleşmesi yapıldığında, normal olarak işveren feshi söz konusu olmadığından, işçi ihbar ve kıdem tazminatı alamayacak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacak ve işsizlik ödeneği de alamayacaktır. Hayatın olağan akışı içerisinde hiçbir işçi makul bir yararı olmadan ikale sözleşmesine yanaşmayacaktır. İkale sözleşmesinin geçerliliğinde, makul yararın işçi lehine gerçekleştiğinin kabulü için, işveren öncelikle işçinin ikale sözleşmesi sonucu uğrayacağı maddi kayıpları karşılamış olmalıdır. (39)

Makul Yarar Ölçütü:Makul yararın miktarı konusunda kesin bir ölçüt vermek mümkün olmamakla birlikte, belirlenmesinde işçinin kıdemi, ücreti, işyerinin mali durumu, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığı, kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı gibi ölçütler göz önünde bulundurulabilir. (40)

Bozma sözleşmesi yapma konusunda icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır (Yargıtay 9. H.D. 16.03.2009, E. 21649, K. 6967). Yüksek Mahkeme, icabın işverenden geldiği izleniminin edinildiği durumlarda ise, makul yararın varlığı bakımından, işverenin iş güvencesi kapsamındaki işçiye ihbar ve kıdem tazminatları ile diğer işçilik alacaklarını ödemesini yeterli görmemekte; bunların yanında ek bir ödemede daha bulunmasını aramaktadır. Zira Yüksek Mahkemeye göre iş sözleşmesi feshedilecek işçiye zaten ihbar ve kıdem tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının ödenmesi yasa gereğidir. Bu bakımdan, işçiye sadece ihbar ve kıdem tazminatları ile işçilik haklarının ödenmesi; bunun yanında herhangi bir “ek menfaat” sağlanmaması ikaleyi geçersiz kılmaktadır (Yargıtay 9. H.D. 05.04.2012, 13559/6375; Yargıtay 9. H.D. 22.12.2011, 4403/7992. (41)

Yargıtay’a göre; işçi, olağan sona erme şekli olan fesihte ihbar ve kıdem tazminatından, işsizlik ödeneğinden ve iş güvencesinden yararlanacağı halde, işverenin ikale icabını kabul etmesi, hayatın olağan akışı gereği, bunda makul bir yararının olmasını gerektirir. İşçiye ikale karşılığında ihbar ve kıdem tazminatı, iş güvencesi tazminatı ve hatta boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklardan bazılarının ya da tamamının ödenmesi kararlaştırılabilir. Makul yarar ölçütü kapsamında yapılacak denetimde, ikale icabının hangi taraftan geldiği ve somut olayın özellikleri dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9. H.D. 05.04.2010, E. 2009/18811, K. 2010/9254; Yargıtay 9. H.D. 18.10.2010, E. 2009/29861, K. 2010/29354). Öğretide iş güvencesi kapsamındaki işçi açısından makul yararın ne düzeyde bir ödeme olacağı konusunda, yasal tazminatlara ilaveten iş güvencesi tazminatının asgari sınırı dört aylık ücretin esas alınabileceği, bunların dışında işsizlik ödeneğinin karşılanması gerektiği gibi görüşler ileri sürülmüştür. Ancak Yargıtay haklı olarak genel geçer bir belirlemeye gitmemiş, bir alt ya da üst sınır öngörmemiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin, somut olayın şartları itibariyle ihbar ve kıdem tazminatına ilaveten bir aylık ücret tutarında bir ek ödemeyi makul yarar açısından yeterli gördüğü kararları mevcuttur (Yargıtay 9. H.D. 13.04.2011, E. 2009/49584, K. 2011/11186). (42)

7. İkale (Bozma) Sözleşmesinin Sonuçları (Kıdem Tazminatı, İhbar Tazminatı, İş Güvencesi ve İşsizlik Ödeneğinden Yararlanma Hakları Açısından)

Hukuka uygun bir ikale sözleşmesi ile iş akdi sonlandığında işçi feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatlarını isteyemez, iş güvencesi kapsamında ise işe iade davası açamaz ve işsizlik sigortası kapsamda işsizlik ödeneğinden yararlanamaz. Ancak işçiler 4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesi 1. fıkrasında yer alan “İş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi…” hükmü ile kullanmadıkları yıllık ücretli izinlerinin ücretini alabilirler.

İkale sözleşmesi yapılmış olmasına rağmen işverenler işçinin işsizlik ödeneği alabilmesini temin amacıyla gerçeğe aykırı bildirimde bulunarak (04) kod numarasıyla “belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirmeden feshi” bölümünü işaretlemektedirler. Bu durum işe iade davalarında sağlıklı değerlendirme yapılmasını zorlaştırdığı gibi İŞKUR’u bir anlamda “yersiz olarak işsizlik ödeneği vermek” konumuna ittiği için zarara uğratmaktadır. Gerçeğe aykırı bildirimde bulunan işverenlere karşı İŞKUR’un rücu davası açması riski artmaktadır. Aslında amaç işçiyi korumak olduğuna göre ve ikale sözleşmeleri azalmadığına göre, SGK’ya yapılacak bildirim alternatifleri arasında işten çıkma nedeni olarak “ikale sözleşmesi”de yer alabilir. Daha sonra da 4447 sayılı Kanunda bir yeni düzenleme ile işsizlik ödeneğine hak kazandıran sona erdirme hallerine ikale sözleşmesi ile sonlandırma da eklenebilir. (43)

8. Sonuç

İkale, kelime anlamı itibari ile mevcut bir sözleşmenin iki tarafın anlaşmasıyla ortadan kaldırılması anlamını taşır. İşçi ve işveren arasında daha önce akdedilen iş sözleşmesinin, tarafların karşılıklı anlaşmaları sureti ile sona erdirilmesi anlamına gelen ikale sözleşmeleri gerek Türk Borçlar Kanununda ve gerekse de Türk İş Hukukunda açıkça düzenlenmemiştir. Bu sebeple ikale sözleşmelerine ilişkin kurallar Yüksek Mahkeme kararları ile oluşmaktadır. İkale sözleşmeleri, Anayasanın (Anayasa md. 48) ve Türk Borçlar Kanununun (6098 sayılı Kanun md. 26) “Sözleşme Özgürlüğü” hükümleri çerçevesinde kurulur. İkale, iki taraflı bir hukuki işlemdir ve “öneri (icap)” ve “kabul” ile oluşur.

İş akdinin ikalesi bir fesih değildir ve iş akdinin feshine ilişkin hükümler ikalede uygulanmaz. İkale sözleşmesi yapılmasının en önemli hukuki sonucu işçi için iş güvencesi hükümlerinin ortadan kalkmasıdır. Bu sebepledir ki 1475 sayılı eski İş Kanunu döneminde sıklıkla görülmeyen ikale sözleşmeleri, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde yaygınlaşmıştır. İkale sözleşmesi kurulması için iş akdinin belirli ya da belirsiz süreli, kısmi yahut tam süreli olmasının önemi bulunmamaktadır.

İkale sözleşmesi; Medeni Kanun uyarınca fiil ehliyetine sahip olan, ortadan kaldırılan alacaklar ve borçlar üzerinde tasarruf yetkisi bulunan işçi ve işveren / işveren vekili tarafından, önceki iş sözleşmesinin ortadan kaldırılması amacı ile yazılı ya da sözlü olarak ve tarafların karşılıklı iradelerinin açık ya da zımni olarak birleşmesi ile kurulmaktadır. İkale sözleşmesinin yazılı / sözlü yapılması noktasında öğreti de tartışma olsa da bu sözleşmenin yazılı yapılması gerek geçerlilik ve gerekse de ispat hukuku açısından çok anlamlı olacaktır. İkale sözleşmesinin yapılması ile iş akdi sona ermiş olur. Öğreti de tartışmalı da olsa taraflar karşılıklı anlaşma ile sonraki bir tarihte iş akdinin sona ereceğini kararlaştırmış da olabilirler.

İkale sözleşmelerinin geçerliliği için öncelikli olarak Türk Borçlar Kanununda yer verilen irade sakatlıklarının olmaması ve ikalenin özellikle işçi açısından makul bir yarar (akla uygun bir yarar) sağlaması ve de iş güvencesi kapsamında olan işçiler açısından kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer yasal işçilik alacaklarına ilaveten ek bir yararın da sağlanması gerekir. Bu noktada ise öncelikli olarak işçilerin ikalenin sonuçları konusunda bilgilendirilmeleri gerekmektedir. Kanımca, ikale sözleşmesi sonunda iş akdi sona erecek olan işçiye iş güvencesi hükümlerinden ve işsizlik ödeneğinden yararlanamayacağı ve feshe bağlı diğer hakların uygulanmayacağı hususları yazılı olarak bildirilmelidir. Makul yararın miktarı konusunda ise kesin bir ölçüt vermek mümkün olmamakla birlikte, belirlenmesinde işçinin kıdemi, ücreti, işyerinin mali durumu, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığı, kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, işsizlik ödeneğinden yararlanıp yararlanamadığı gibi ölçütler göz önünde bulundurulabilir.

Hukuka uygun bir ikale sözleşmesi kurulması ile birlikte; iş akdinin feshine bağlı tazminatlar olan kıdem ve ihbar tazminatı hükümleri uygulanmaz, işçi iş güvencesinden yararlanamaz ve işsizlik ödeneği de alamaz ancak kullanılmayan yıllık ücretli izinler başta olmak üzere diğer işçilik alacakları ödenir.

05 Kasım 2013

Murat YETİK

Sosyal Güvenlik Denetmeni
muratyetik@gmail.com

----------------------------

(1) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 8

(2) Savaş Taşkent, İş Sözleşmesinin İkale Yoluyla Sona Erdirilmesi, Kamu-İş, C:11, S: 4/2011, s. 1

(3) Hasan Nüvit Gerek, İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi İle Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, S: 2011/4, s. 44

(4) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 8

(5) Hasan Nüvit Gerek, İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi İle Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, S: 2011/4, s. 43

(6) Hasan Nüvit Gerek, İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi İle Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, S: 2011/4, s. 44

(7) Ufuk Aydın, İş Sözleşmesinin Anlaşarak Sona Erdirilmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Mayıs 2004, S: 3 C: 18, s. 7

(8) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 10

(9) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 9

(10) Hasan Nüvit Gerek, İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi İle Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, S: 2011/4, s. 45

(11) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 8

(12) Ufuk Aydın, İş Sözleşmesinin Anlaşarak Sona Erdirilmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Mayıs 2004, S: 3 C: 18, s. 5

(13) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 6

(14) Ufuk Aydın, İş Sözleşmesinin Anlaşarak Sona Erdirilmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Mayıs 2004, S: 3 C: 18, s. 6

(15) Öğretide, Kanuna göre yazılı yapılması gereken sözleşmelerin ikalesininde yazılı yapılması gerektiğini ifade edenler vardır (6098 sayılı Kanun md. 13 hükmü gereğince). Ancak çoğunlukta olan görüş, 6098 sayılı Kanun md. 13 hükmünün, “sözleşme değişikliğinde” uygulanacağını ifade etmekte ve fakat ikalenin sözleşme değişikliği olmadığını ifade etmektedir. Ancak sözleşmenin yazılı yapılması şekil şartı açısından zorunlu görülmese bile ispat hukuku açısından çok değerlidir.

(16) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 12

(17) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 9

(18) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 10

(19) Ufuk Aydın, İş Sözleşmesinin Anlaşarak Sona Erdirilmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Mayıs 2004, S: 3 C: 18, s. 4

(20) Hasan Nüvit Gerek, İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi İle Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, S: 2011/4, s. 45-46

(21) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 11

(22) Hasan Nüvit Gerek, İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi İle Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, S: 2011/4, s. 46

(23) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 8

(24) Ufuk Aydın, İş Sözleşmesinin Anlaşarak Sona Erdirilmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Mayıs 2004, S: 3 C: 18, s. 7

(25) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 11

(26) Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, Beta, İstanbul, 25. Bası, 2012, s. 195

(27) Ancak öğretide bazı yazarlar ileri tarihli bir ikale sözleşmesinin yapılmasının esasen yeni bir iş akdi düzenleme anlamına geleceğini ifade etmektedirler.

(28) Savaş Taşkent, İş Sözleşmesinin İkale Yoluyla Sona Erdirilmesi, Kamu-İş, C:11, S: 4/2011, s. 2-3

(29) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 16

(30) Hasan Nüvit Gerek, İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi İle Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, S: 2011/4, s. 44

(31) Hasan Nüvit Gerek, İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi İle Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, S: 2011/4, s. 48

(32) Ergun İnce, İkale (Sözleşmeyi Sona Erdirme) Sözleşmesi, SİCİL, Haziran 2010, S: 18, s. 91

(33) Hasan Nüvit Gerek, İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi İle Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, S: 2011/4, s. 48

(34) Mahmut Kabakçı, İşçinin Eğitim Düzeyi ve İşyerindeki Konumunun İkalenin Geçerliliğiyle İlişkisi, EÜHFD, C. XV, S. 3-4 (2011), s. 181-182

(35) Hasan Nüvit Gerek, İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi İle Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, S: 2011/4, s. 49

(36) Hasan Nüvit Gerek, İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi İle Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, S: 2011/4, s. 49

(37) Cevdet İlhan Günay, İkale Sözleşmesi, Çimento İşverenleri Dergisi, Eylül 2009, s. 17

(38) Mahmut Kabakçı, İşçinin Eğitim Düzeyi ve İşyerindeki Konumunun İkalenin Geçerliliğiyle İlişkisi, EÜHFD, C. XV, S. 3-4 (2011), s. 189. Aynı yöndeki diğer kararlar: “Davacı kimya mühendisi olup, eğitimi itibariyle imzaladığı belgelerin içeriğini ve hukuksal sonuçlarını tayin ve takdir edecek konumdadır (Yargıtay 22. H.D. 27.10.2011, E. 2011/1497, K. 2011/3525. “Elektrik elektronik mühendisi olan davacı… (Yargıtay 22. H.D. 28.10.2011, E. 2011/1351, K. 2011/3574). İşçinin eğitim düzeyinin, konumunun ve entelektüel düzeyinin irade fesadı noktasında belirleyiciliği konusunda daha ayrıntılı bilgi için bkz. Mahmut Kabakçı, İşçinin Eğitim Düzeyi ve İşyerindeki Konumunun İkalenin Geçerliliğiyle İlişkisi, EÜHFD, C. XV, S. 3-4 (2011)

(39) Hasan Nüvit Gerek, İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi İle Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, S: 2011/4, s. 50

(40) Hamdi Mollamahmutoğlu-Muhittin Astarlı, İş Hukuku, Turhankitabevi, 5. Bası, Ankara, 2012, s. 709-710

(41) Savaş Taşkent, İş Sözleşmesinin İkale Yoluyla Sona Erdirilmesi, Kamu-İş, C:11, S: 4/2011, s. 3-4 ve ayrıca dipnot 9

(42) Mahmut Kabakçı, İşçinin Eğitim Düzeyi ve İşyerindeki Konumunun İkalenin Geçerliliğiyle İlişkisi, EÜHFD, C. XV, S. 3-4 (2011), s. 183-184

(43) Hasan Nüvit Gerek, İş Sözleşmesinin İkale Sözleşmesi İle Sona Ermesi, Çalışma ve Toplum, S: 2011/4, s. 54